W poprzednim wpisie omówiliśmy częściowo problematykę odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa. W dzisiejszym wpisie pogłębimy to zagadnienie, gdyż wielu wykonawców ma nadal problemy z utajnianiem informacji przez konkurencję.

Przypomnijmy, że godnie z art. 18 ust. 1 PZP postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Jest to więc zasada, od której występują wyjątki. Z kolei zgodnie z ust. 3 omawianego przepisu, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygnaturze (KIO 1436/23):

„Zgodnie z art. 18 ust. 3 p.z.p. to nie rodzaj informacji decyduje o konieczności zachowania jej w poufności, a skuteczne wykazanie, że informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego wynika, że brak, polegający na niewykazaniu przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, powoduje, że informacja, która faktycznie może stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, musi być przez Zamawiającego ujawniona. Podawanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest zatem dla wykonawcy ryzykowane, ponieważ nieskuteczne wykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa implikuje jej ujawnienie. Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć świadomość tej okoliczności, ponieważ przepis art. 18 ust. 3 p.z.p. jest jasny i jednoznaczny.”

Wykonawca ma więc obowiązek wykazania, że jego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie może tutaj polegać na zamawiającym, czy KIO, że obronią jego prawa. Potwierdziła to Izba w innym wyroku (KIO 1633/21)

„Zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 18 ust. 3 p.z.p. ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.”

Wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest łatwe. W innym wyroku KIO (KIO 674/22) czytamy:

„Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe, niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności – tak jest w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności.”

Jeżeli wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa to „piłka” jest po stronie zamawiającego. Jak czytamy w wyroku KIO 720/21:

„Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Podsumowując, dla skutecznego zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca zobowiązany jest: (i) zastrzec, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa; (ii) wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; (iii) przy czym obie te czynności powinny nastąpić – co do zasady – nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Na koniec należy dodać, że:

„Okoliczność że zastrzeżone informacje zostały przygotowane indywidualnie na potrzeby danego zamówienia nie powodują automatycznie, że zasługują one na ochronę, gdyż okoliczność taka realizuje się w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym podmiot składa ofertę. Zaakceptowanie takiego stanowiska prowadziłoby do kuriozalnej sytuacji, że właściwie w każdym postępowaniu wykonawcy byliby uprawnieni zastrzec dane informacje wywodząc konieczność ich nieujawnienia z samego faktu podjęcia trudu w przygotowaniu oferty. Przypomnienia wymaga, że wartość gospodarczą należy oceniać obiektywnie, a nie poprzez subiektywne przekonania wykonawcy, że jakieś informacje wymagają ochrony.” (KIO 968/21)

a ponadto:

„Fakt, iż informacje na temat pewnych projektów flagowych oraz podmiotów, które brały w nich udział, są ujawniane do publicznej wiadomości nie oznacza, że wywodzić na tej podstawie można, iż za jawne należy traktować wszystkie projekty i umowy, jakie zostały zawarte pomiędzy takimi podmiotami. Stanowisko takie stanowi zbytnie uproszczenie. Nie można z ujawnienia faktu współpracy z danym podmiotem przy określonym projekcie wywodzić woli tych podmiotów, by fakt ich współpracy przy innych projektach automatycznie należało traktować jako jawny.” (KIO 991/22).

Autor:

Witold Jarzyński

Masz pytania o tajemnicę przedsiębiorstwa lub odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej?

Napisz (kancelaria@jbp-law.pl) lub zadzwoń: 502 342 502