W przekazie medialnym niejednokrotnie można spotkać się z informacjami, że UOKiK wykrył zmowę przetargową lub że takim tematem zainteresowała się prokuratura.

W ramach PZP istnieje przesłanka umożliwiająca wykluczenie wykonawcy z postępowania, gdyby okazało się, że zaistniała taka zmowa (art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP). Pytanie tylko, czy zamawiający nie mając takich narzędzi jak UOKiK czy prokuratura, jest w stanie w ramach swojego postępowania prawidłowo wykluczyć z tego powodu wykonawcę?

Zgodnie z orzecznictwem KIO, „aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP” (KIO 2051/22).

Co istotne, „w ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy brak jest wiarygodnych przesłanek do stwierdzenia, że doszło do zmowy przetargowej. Samo subiektywne przekonanie Odwołującego o jej istnieniu jest niewystarczające dla stwierdzenia istnienia podstaw wykluczenia i odrzucenia oferty Przystępującego. W ocenie Izby, dopuszczane przez doktrynę bardziej tolerancyjne dowodzenie zmowy przetargowej, nie może opierać się na tzw. poszlakach, tym bardziej gdy powołujący się na zmowę nie wykazuje, że takie porozumienie wykonawców ogranicza dostęp do zamówień innym wykonawcom, czy też szkodzi zamawiającemu w prowadzeniu konkurencyjnego postępowania. Z powyższego wynika zatem, że istnienie tzw. zmowy przetargowej powinno wyraźnie wynikać z okoliczności sprawy, układających się w pewien logiczny ciąg, a w tej sprawie tego brak. Projekcja rzeczywistości opisana przez Odwołującego jako uwiarygadniająca istnienie zmowy, nie pozwala na uznanie jej za prawidłową” (KIO 1054/23).

Wyżej przytoczone orzecznictwo jasno wskazuje – trzeba mieć dowody na to, że do takiej zmowy doszło. Czy zamawiający jest w stanie, samodzielnie, udowodnić istnienie takiej zmowy? Raczej nie. Choćby miał absolutne przekonanie w tym zakresie, nie jest to wystarczające, aby należycie wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP.

Czy zatem jest to przepis martwy? Nie. Ale wymaga od zamawiającego czy konkurenta w postępowaniu podjęcia szeregu działań i uzyskania dokumentów i informacji, które mogą pozwolić na podjęcie decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Czy jest to proste? W żadnym wypadku. W większości przypadków, w ramach danego postępowania, nie jest to możliwe do udowodnienia.

Spójrzmy przy tym na to, po ilu latach UOKiK czy prokuratura są w stanie zidentyfikować, że mogło dojść do zmowy przetargowej – nierzadko mija nawet 5 lat, zanim po analizie szeregu danych i informacji można próbować postawić takie „zarzuty”. Dlatego też, zamawiający mają zdecydowanie utrudnione zadanie. Ale jednak nie niemożliwe. I o tym też warto pamiętać.

Potrzebujesz porady, doradztwa lub szkolenia z zamówień publicznych? Skontaktuj się z nami: