Zmiana terminu realizacji umowy o roboty budowlane a koszty pośrednie – możliwość zwrotu kosztów pośrednich przez inwestora

Terminowe wykonanie robót budowlanych stanowi jeden z kluczowych elementów każdej inwestycji. Zarówno inwestorzy, jak i wykonawcy powinni dążyć do tego, aby ustalone harmonogramy były dotrzymywane, co pozwala uniknąć opóźnień i nieprzewidzianych kosztów. W praktyce jednak często dochodzi do sytuacji, w których termin realizacji robót ulega zmianie – z przyczyn zależnych lub niezależnych od stron umowy. Dla wykonawcy takie przesunięcia często oznaczają konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów pośrednich, związanych m.in. z utrzymaniem zaplecza budowy czy kosztami administracyjnymi. Powstaje zatem pytanie, czy i na jakich zasadach wykonawca może domagać się od inwestora zwrotu takich kosztów?

KOSZTY POŚREDNIE W KONTRAKTACH NA ROBOTY BUDOWLANE

Na wynagrodzenie za wykonanie robót budowlanych składają się:
1) koszty bezpośrednie tj. koszty wyrobów/materiałów i ich zakupu, koszty robocizny oraz koszty pracy i najmu sprzętu budowlanego i środków transportowych;
2) koszty pośrednie, tj. m.in.:
– koszty zarządu,
– koszty zatrudnienia personelu, tj. kadry kierowniczej, technicznej i administracyjnej budowy,
– koszty tymczasowej organizacji ruchu oraz zabezpieczania i oznakowania terenu,
– koszty budowy i rozbiórki tymczasowych przyłączy,
– koszty montażu i demontażu obiektów zaplecza tymczasowego,
oraz wszelkie inne ogólne koszty budowy, które mogą wystąpić w związku z wykonywaniem robót budowlanych zgodnie z warunkami umowy;
3) zysk;
4) podatek od towarów i usług (VAT).
Koszty pośrednie to zatem nieodłączny element każdego przedsięwzięcia budowlanego. Szacuje się, że stanowią drugi co do wielkości składnik całości kosztów wynoszący często nawet ponad 20 % kosztów całej inwestycji. W wielu przypadkach koszty pośrednie są zatem kalkulowane w oparciu o zakładany termin realizacji robót budowlanych wynikający z SWZ. Oznacza to, że każde wydłużenie tego okresu może generować dodatkowe obciążenia finansowe po stronie wykonawcy.

ZMIANA TERMINU REALIZACJI ROBÓT BUDOWLANYCH A ZWIĘKSZENIE KOSZTÓW POŚREDNICH

Zmiana terminu realizacji robót budowlanych może wynikać z wielu czynników, do których należą między innymi zmiany projektowe wprowadzane przez inwestora, opóźnienia w przekazaniu placu budowy, nieprzewidziane warunki gruntowe lub atmosferyczne, opóźnienia wynikające z siły wyższej czy niewywiązywanie się z obowiązków przez inne podmioty uczestniczące w procesie budowlanym. Zasadniczo, wykonawca może dochodzić zwrotu dodatkowych kosztów pośrednich w sytuacji, gdy wydłużenie terminu realizacji robót nastąpiło z przyczyn leżących po stronie inwestora lub niezależnych od wykonawcy, a wykonawca należycie udokumentował poniesienie takich kosztów bądź umowa dopuszcza możliwość ich rozliczenia lub nie wyklucza takiej możliwości.

Rozważając zatem kwestię samej zmiany terminu realizacji robót budowlanych, kluczowe z punktu widzenia realizacji umowy, której przedmiotem są takie roboty, zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, są postanowienia samej umowy, która powinna precyzyjnie określać procedurę zmiany terminu realizacji oraz skutki takiej zmiany, w tym ewentualne rozliczenia kosztowe. Umowa o zamówienie publiczne może zawierać zatem postanowienia umożliwiające podwyższenie wynagrodzenia przez wzrost kosztów pośrednich. Wówczas legalne „wyrównanie” wynagrodzenia o wzrost kosztów pośrednich odbywa się na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP. Jeżeli natomiast strony nie przewidziały takiej możliwości, wykonawcy przysługuje również szereg innych mechanizmów umożliwiających legalne ubieganie się o rekompensatę z tytułu wzrostu kosztów pośrednich na inwestycji publicznej poprzez podniesienie wynagrodzenia umownego w przedłużonym terminie realizacji umowy.

Jak wskazuje Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 marca 2021 r. o sygn. I CSKP 61/21 „nie ulega wątpliwości, że do wykonania prac budowlanych, w celu zrealizowania przedmiotu umowy, powód zaangażował materiały budowlane, robociznę oraz sprzęt. Są to koszty bezpośrednie. Jednak oprócz tego, do kosztów wykonania robót budowlanych w ramach przedsiębiorstwa, a tym samym wchodzących w skład szkody pod postacią straty, zalicza się tzw. koszty pośrednie. (…) W konsekwencji koszty pośrednie nie mogą być identyfikowane z korzyścią przedsiębiorcy, lecz, gdy nie zostaną pokryte z uzyskanego przez niego przychodu, stanowią uszczerbek w jego majątku, gdyż i tak muszą być poniesione w celu prawidłowego funkcjonowania przedsiębiorstwa. W takim przypadku gdyby powód ich nie otrzymał musiałby je pokryć z przychodu osiągniętego z innych kontraktów.”

W orzecznictwie coraz częściej podkreśla się, że jeżeli opóźnienie nie wynika z winy wykonawcy, a jego udokumentowane koszty pośrednie wzrosły w związku z wydłużeniem realizacji robót, może on ubiegać się o ich zwrot.

KLAUZULE UMOWNE

Wskazana w treści art. 3531 KC zasada swobody umów przy kontraktach budowlanych oznacza między innymi możliwość kształtowania sposobu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy na różnych zasadach. Zatem mowa tu nie tylko o klasycznym rozróżnieniu wynagrodzenia wynikającego z umowy na wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym czy kosztorysowym, ale również o modyfikacji przez strony sposobu określenia świadczenia pieniężnego uwzględniającego chociażby ewentualną możliwość jego wzrostu czy końcową wartość uiszczonych kosztów pośrednich.

Czy zatem w umowie łączącej strony można zamieścić jedynie ogólną klauzulę wskazującą, że wynagrodzenie w pełni ma pokryć koszt prawidłowego wykonania przedmiotu umowy? Teoretycznie istnieje możliwość sformułowania umowy o roboty budowlane w taki sposób, aby finalne wynagrodzenie wykonawcy, zwłaszcza gdy doszło do wydłużenia terminu, obejmowało m.in. całość kosztów przez niego poniesionych. Takie rozwiązanie wydaje się jednak dość ryzykowne, w szczególności biorąc pod uwagę regulacje ustawy o finansach publicznych, która każdorazowo nakazuje skonkretyzowanie wielkości zobowiązań cywilnoprawnych zamawiających publicznych.

Innym rozwiązaniem są np. wzorce warunków kontraktowych FIDIC, stosowane przez niektórych publicznych zamawiających, w których poprzez modyfikację Szczególnych Warunków Kontraktu wprowadza się zapisy przewidujące szczególną płatność za przedłużenie Czasu na Ukończenie np. w postaci płatności za każdy dzień wydłużenia realizacji umowy. Takie postanowienia zmodyfikowanych wzorców warunków kontraktowych, jak również odpowiednie klauzule wprowadzane bezpośrednio do umów z wykonawcami, dające podstawę do zwiększenia wynagrodzenia, nazywane są klauzulami przeglądowymi.

Umowy o roboty budowlane charakteryzuje zwykle wysoki poziom skomplikowania oraz wysoka wartość świadczeń. W rezultacie możliwość stosowania efektywnych klauzul przeglądowych ma kluczowe znaczenie dla skutecznej realizacji zamierzonego przedsięwzięcia budowlanego. Dlatego warto, aby katalog zmian umowy o roboty budowlane zapewniał elastyczność w stopniu odpowiednim do potrzeb zamawiającego, w szczególności by umożliwiał odpowiednie dostosowanie zakresu umowy, wynagrodzenia lub terminu jej wykonania do okoliczności wynikających z sytuacji występujących w procesie realizacji umowy .

W ramach ewentualnych klauzul umownych wyróżnić można również możliwość wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia na gruncie art. 436 pkt 4 lit. b PZP, w którym ustawodawca wskazuje na obowiązkowy element umowy w postaci zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w wymienionych przypadkach, jeżeli umowa zawierana jest na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a zmiany określone w ww. przypadkach będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. W ramach tak przewidzianego wzrostu wynagrodzenia może dochodzić do podwyższenia kosztów pośrednich jako całość lub ich poszczególnych kategorii.

USTAWOWA MOŻLIWOŚĆ WZROSTU WYNAGRODZENIA

Prawo zamówień publicznych
W zakresie możliwości zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o mechanizmy ustawowe przewidziane w PZP należy przede wszystkim zwrócić uwagę na treść art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP.
W myśl art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.
Należytą staranność należy tutaj definiować jako obowiązek staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, zgodnie z art. 355 § 1 i 2 KC przez niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy okoliczności skutkujących koniecznością dokonywania w niej zmian, nie należy rozumieć natomiast zdarzenia nieprzewidywanego przez strony, lecz zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy czym niemożność ta być określona w sposób obiektywny. Ustalenie to powinno prowadzić o wniosku, że zamawiający przygotowując się do wszczęcia postępowania przeanalizował swoje potrzeby w zakresie przedmiotu świadczenia jego zakresu oraz warunków realizacji.

Okoliczności wyżej wskazane muszą mieć charakter przekraczający standardowe ryzyka związane z realizacją kontraktu o określonym charakterze. Należy przy tym pamiętać, iż uwzględnienie określonych ryzyk kontraktowych lub przyjętej w danej branży skali ich wystąpienia, gdy wynikają one ze specyfiki zamawianych przez inwestora dostaw, usług lub robót budowlanych, jest obowiązkiem każdego z podmiotów składających ofertę realizacji określonego świadczenia, w tym również ofertę wykonania zamówienia publicznego. Takie działanie jest bowiem naturalnym zjawiskiem towarzyszącym prowadzeniu działalności profesjonalnej lub zarobkowej i występuje również w relacjach między podmiotami niepublicznymi. Warto również wyraźnie wskazać, że na gruncie przesłanek wymienionych w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, okoliczności wywołujące konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny być niezależne od stron umowy .

Istotną przesłanką jest również związek przyczynowy między wskazanymi wyżej okolicznościami, a koniecznością przedłużenia terminu realizacji umowy i poniesienia dodatkowych kosztów pośrednich. Ponadto zmiana nie może prowadzić do zmiany ogólnego charakteru umowy, tj. przedmiot umowy musi pozostać taki sam, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

Skorzystanie z możliwości wprowadzenia modyfikacji do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP nie jest również wykluczone w okolicznościach, gdy zamawiający przewidział klauzulę waloryzacyjną lub określone klauzule pozwalające na zmianę umowy w oparciu o dyspozycję art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP, ale są one niewystarczające do zniwelowania niemożliwych do przewidzenia skutków spowodowanych zmianą okoliczności realizacji umowy lub niemożliwym do przewidzenia zakresem zmiany.

Warto również wspomnieć w tym miejscu o ustawie z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców, na mocy której zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej przed dniem wejścia w życie przepisów tej ustawy, może być dokonana na podstawie jej art. 48 ust. 1 pkt 1-3. W związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej przed dniem wejścia w życie przepisów tej ustawy i będącej w toku w tym dniu, bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, która polega na zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy, dodaniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień, zmianie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia – o ile wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy. Zgodnie z treścią art. 48 ust. 2 tej ustawy, w przypadku gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach, a sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.

Kodeks cywilny
Jedną z możliwości podwyższenia wynagrodzenia umownego z uwagi na wzrost kosztów pośrednich jest również ubieganie się o ich zwiększenie na podstawie przepisów prawa cywilnego. Jeżeli po zawarciu umowy nastąpił gwałtowny i nieprzewidywalny wzrost kosztów pośrednich, który znacząco podwyższa koszty jej wykonania, strona ponosząca te koszty może próbować powołać się na klauzulę rebus sic stantibus uregulowaną w art. 3571 KC Artykuł ten (tzw. klauzula nadzwyczajnej zmiany stosunków) wskazuje, że „Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy”. Żaden z przepisów regulujących klauzule rebus sic stantibus nie ogranicza możliwości formułowania żądań wyłącznie w zakresie kosztów bezpośrednich. Roszczenie takie, oparte na analizowanej klauzuli przysługuje każdemu podmiotowi i dotyczy zarówno kontraktów kosztorysowych, jak i ryczałtowych.

Aby zatem skutecznie powołać się na klauzulę rebus sic stantibus w kontekście wzrostu kosztów pośrednich, muszą być spełnione następujące przesłanki:
 nastąpiła nadzwyczajna zmiana stosunków (np. nagły wzrost kosztów energii, podatków, wynajmu, który jest niezależny od stron);
 zmiana ta była trudna lub niemożliwa do przewidzenia w momencie zawierania umowy;
 zmiana powoduje, że świadczenie staje się nadmiernie utrudnione lub grozi rażącą stratą jednej ze stron;
 związek przyczynowo-skutkowy między zmianą a trudnością wykonania umowy.
Warto w tym miejscu dodać, że klauzula ta nie działa automatycznie, wymaga ona negocjacji lub skierowania sprawy do sądu w przypadku braku porozumienia. Ważne również jest, że wzrost kosztów pośrednich musi być istotny, trwały i nieprzewidywalny — zwykłe ryzyko gospodarcze nie wystarczy. Często strony zastrzegają tez w umowie ograniczenie możliwości powoływania się na klauzulę rebus sic stantibus, ale w niektórych przypadkach sąd i tak może tę zasadę zastosować (zwłaszcza przy rażącej nierównowadze świadczeń).

Należy również wskazać na art. 632 § 2 KC, który znajduje zastosowanie do umów o roboty budowlane, co podkreślił Sąd Najwyższy w Uchwale 7 sędziów z dnia 29 września 2009 r. o sygn. III CZP 41/09. Sąd Najwyższy wskazał, iż „należało przyjąć, że w zakresie regulacji dotyczącej wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych występuje luka prawna, uzasadniony jest zatem pogląd, że gdy w umowie o roboty budowlane zastrzeżono dla ich wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe lub kosztorysowe, istnieje możliwość stosowania art. 626 i 632 § 2 k.c. w drodze analogii”.

Nie każdy wzrost kosztów uzasadnia jednak wystąpienie z żądaniem waloryzacji wynagrodzenia w oparciu o art. 632 § 2 KC Warunkiem wystąpienia z takim żądaniem jest łączne wystąpienie następujących przesłanek:
 musi zdarzyć się taka zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć przy zawieraniu umowy,
 wykonanie robót budowlanych groziłoby w tych okolicznościach przyjmującemu zamówienie rażącą stratą,
 pomiędzy zmianą stosunków i zagrożeniem rażącej straty zachodzi adekwatny związek przyczynowy.
Udowodnienie wystąpienia ww. przesłanek obciąża wykonawcę jako podmiot występujący z roszeniem. Wykonawca musi udowodnić, z jakich okoliczności, których nie można było przewidzieć na etapie zawierania umowy, wynika jego żądanie i skąd wynika zmiana poszczególnych wartości pozycji wchodzących w skład kosztów pośrednich w stosunku do ich wartości wyjściowej.

DOWODZENIE I ROZLICZANIE KOSZTÓW POŚREDNICH
Dochowanie należytej staranności w zakresie dokumentowania kosztów jest kluczowe dla skutecznego dochodzenia ich zwrotu. W szczególności wykonawca powinien:
• prowadzić bieżącą ewidencję kosztów pośrednich,
• gromadzić dokumenty potwierdzające poniesienie takich kosztów (np. faktury, umowy, zestawienia finansowe),
• na bieżąco informować inwestora o skutkach wydłużenia terminu realizacji robót,
• stosować uznane metody kalkulacji kosztów prolongacyjnych, np. w oparciu o procent wartości kontraktu lub rzeczywiste wydatki.
Brak odpowiedniej dokumentacji lub opóźnienie w jej przedłożeniu może skutkować odrzuceniem roszczeń przez inwestora lub sąd.

RYZYKA
Powyższe rozważania prowadzą do konkluzji, że najkorzystniejszym rozwiązaniem jest takie formułowanie zapisów umowy o roboty budowlane, którą strony zawrą w wyniku przeprowadzonego postępowania, aby jak najbardziej zminimalizować ryzyka wynikające z roszczeń w przypadku ewentualnego wydłużenia terminu realizacji takiej umowy. Precyzyjne określenie w umowie zasad zmiany terminu realizacji robót i skutków finansowych takich zmian, uwzględnienie w kontrakcie postanowień dotyczących rozliczania kosztów pośrednich oraz dbanie o transparentność komunikacji i bieżące dokumentowanie wszystkich okoliczności wpływających na harmonogram i koszty z pewnością wpłynie na sprawną realizację kontraktu. Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są bowiem współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia.
Wobec braku takich rozwiązań wykonawca może bowiem ponieść ryzyko braku możliwości odzyskania dodatkowych kosztów w przypadku nieprecyzyjnych zapisów umownych lub braku dokumentacji oraz konieczności ponoszenia kosztów z własnych środków do czasu ewentualnego ich zwrotu przez inwestora. Zamawiający natomiast jest narażony na ryzyko nieoczekiwanych roszczeń finansowych ze strony wykonawcy, a także na potencjalne spory sądowe, gdy brak jest jasnych ustaleń umownych dotyczących rozliczania kosztów pośrednich.

PODSUMOWANIE
Możliwość zwrotu kosztów pośrednich przez inwestora w przypadku zmiany terminu realizacji robót budowlanych zależy zatem od kilku kluczowych czynników: postanowień umownych, okoliczności faktycznych oraz jakości dowodów przedstawionych przez wykonawcę. Zarówno inwestor przygotowując dokumentację przetargową, jak również wykonawca (np. poprzez odpowiednie wyjaśnienia treści SWZ), powinni już na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zadbać o to, aby kwestie związane z kosztami pośrednimi i ewentualnymi skutkami zmian harmonogramu były jasno i precyzyjnie uregulowane w umowie. Praktyka pokazuje bowiem, że właściwe przygotowanie dokumentacji i partnerskie podejście stron mogą znacząco ograniczyć ryzyko sporów i przyczynić się do sprawnego rozliczenia inwestycji.

Autor: Katarzyna Wójcicka

Tekst ukazał się pierwotnie w piśmie Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce