Brak udzielenia odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ złożone po ustawowym terminie

 

W artykule omawiamy sytuację braku udzielenia odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia, złożone po ustawowym terminie i odpowiadamy na pytanie, czy jest to przesłanka do unieważnienia całego postępowania?

 

 

Zgodnie z treścią art. 255 pkt 6) PZP zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zatem, aby możliwe było unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na jego wadę, muszą kumulatywnie zaistnieć następujące elementy tejże przesłanki:

  • wada,
  • nieusuwalność wady,
  • wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 17 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1808/24, „unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 p.z.p. może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy ustalona w postępowaniu wada, która jest niemożliwa do usunięcia, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”.

Okoliczności, których zaistnienie będzie skutkowało unieważnieniem umowy uregulowane zostały natomiast w art. 457 ust. 1 PZP, zgodnie z którym umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

  • z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
  • zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577 PZP, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
  • zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2 PZP;
  • z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 PZP udzielił zamówienia objętego umową ramową;
  • z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 PZP udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.

Podkreślić w tym miejscu należy, iż zgodnie ze stanowiskiem KIO wskazanym w wyroku z dnia 13 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 227/24, „do dokonania czynności z art. 255 pkt 6 p.z.p. konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie, tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej”.

Wadą postępowania jest więc naruszenie przepisów PZP. Orzecznictwo KIO dostarcza szeregu przykładów uchybień, które można zakwalifikować jako wadę postępowania. I tak, na podstawie orzecznictwa KIO można wskazać głównie na następujące wady postępowania:

  • opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny lub taki, który wskazuje na jego braki;
  • opisanie kryterium oceny ofert w sposób nieprawidłowy, niejasny lub taki, który wskazuje na jego braki;
  • brak określenia w projekcie umowy limitu kar umownych, brak określenia w projekcie umowy zasad waloryzacji wynagrodzenia wynikającej z art. 439 ust. 2 PZP;
  • awaria w działaniu platformy uniemożliwiająca złożenie oferty.

Podkreślić w tym miejscu należy, że zgodnie ze stanowiskiem KIO wskazanym w wyroku z dnia 16 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1188/23, „wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 p.z.p. prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy”.

Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „nieprawidłowości zauważone przez zamawiającego nie stanowią wad, które uzasadniają unieważnienie postępowania, gdyż nieprawidłowości te nie uniemożliwiają zawarcia ważnej umowy. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia m. in. jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie chodzi zatem o to, że w postępowaniu wystąpiła jakakolwiek wada, choćby nawet poważna — lecz chodzi tylko o wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Aby stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania mogła stanowić podstawę do unieważnienia postępowania, musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale także wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem określonego przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik” (wyrok KIO z dnia 21 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 353/23).

Zasadność twierdzenia, że istnieć może konieczność unieważnienia postępowania należy upatrywać w czynnościach zamawiającego polegających na zaniechaniu udzieleniu odpowiedzi na pytania do SWZ oraz z uwagi na niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia (brak możliwości porównania złożonych ofert). Może się bowiem zdarzyć taka sytuacja, w której wykonawca – po upływie ustawowego terminu na składanie wniosków o udzielenie wyjaśnień SWZ (na które zamawiający musiałby odpowiedzieć), dostrzeże jakieś nieścisłości lub nieprawidłowości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji, dochowując należytej staranności, mimo wszystko zwróci się z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ do zamawiającego.

Co prawda pytania te zostałyby zadane po upływie terminu, który obligowałby zamawiającego do udzielenia odpowiedzi na zadane pytania, jednakże można sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający zdecydowałby się udzielić odpowiedzi na część pytań lub zignorował ich treść.

Skoro Zamawiający zdecydowałby się na udzielenie odpowiedzi na pytania zadane po terminie, to winien to uczynić w stosunku do wszystkich pytań zadanych po terminie. W szczególności, jeżeli mamy do czynienia z sytuacją, w której to są pytania od jednego wykonawcy w tym samym czasie. Nie znajduje żadnego uzasadnienia – przy uwzględnieniu zasad udzielania zamówień wskazanych w treści art. 16 pkt 1) PZP – pomijanie jakiegokolwiek (nawet „niewygodnego”) pytania do SWZ w sytuacji, kiedy Zamawiający zdecydował się udzielić odpowiedzi na pytania zadane po terminie. Tak samo należałoby podejść do sytuacji, w której pytania zawierają jasne wskazanie o niezgodnościach czy nieścisłościach w dokumentach zamówienia, a zamawiający (z sobie tylko znanych powodów) zdecydowałby się nie udzielać odpowiedzi na te pytania.

Taka sytuacja może, w istotny sposób, wpływać na możliwość złożenia porównywalnych (konkurencyjnych) ofert.

W tym miejscu należy wskazać na wyrok KIO z dnia 21.03.2023 r., sygn. akt KIO 610/23, gdzie Izba jednoznacznie wskazała, że „zasadniczo, okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia był niepełny i nieprecyzyjny okazał się niesporny. Odwołujący już w odwołaniu przyznawał, że opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny, cytował pytania zadawane do specyfikacji i lakoniczne odpowiedzi Zamawiającego, kwitując, że „Jednak mimo zadawanych pytań wprost, Zamawiający nie uznał za potrzebne doprecyzowanie SWZ. Dlatego tym bardziej dziwi fakt, że Zamawiający usiłuje traktować ograniczony zakres świadczenia za wadę uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu.” Odwołujący stanął na stanowisku, że skoro z pytań do specyfikacji jednoznacznie wynikało, że wykonawcy dostrzegli braki w opisie przedmiotu zamówienia, a Zamawiający celowo (zdaniem Odwołującego) ich nie doprecyzował ‒ to widocznie taki był zamiar Zamawiającego i zachowanie Zamawiającego niejako sanowało braki w OPZ. Z takim stanowiskiem Izba nie mogła się zgodzić. Pomijając ocenę prawidłowości odpowiedzi na pytania zadawane do SWZ, Zamawiający mógł dopiero na etapie oceny ofert zdać sobie sprawę z konsekwencji braków w opisie przedmiotu zamówienia, i nieporównywalności ofert. Trudność w ocenie oferty mogła się uwidocznić przy ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Rację też ma Zamawiający, że brak określenia zakresu świadczenia dla II etapu realizacji przedmiotu zamówienia to brak istotnych przedmiotowych elementów (esentialia negotii) przyszłej umowy. W ocenie składu orzekającego, opis przedmiotu zamówienia, który obarczony jest takimi brakami, które prowadzą do nieporównywalności ofert, stanowiłby przesłankę unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert”.

Może się więc okazać, że zakresy wskazane przez wykonawcę w pytaniach do SWZ, na które zamawiający nie udzielił odpowiedzi byłyby kluczowe z punktu widzenia sporządzenia oferty, zawarcia umowy z zamawiającym, a następnie realizacji zamówienia. Ujawnione braki czyniłyby wtedy opis przedmiotu zamówienia oraz projektowane postanowienia umowne niekompletnymi i niejednoznacznymi.

Podkreślić należy, że każdy z wykonawców powinien mieć dostęp z założenia w równym stopniu w miarę obiektywnych warunków związanych z realizacją zamówienia. Niewątpliwie również wycena oferty powinna opierać się na szczegółowym i dokładnym opisie przedmiotu zamówienia oraz warunkach realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego pochodzącymi od zamawiającego.

Niepełna i niejednoznaczna treść dokumentów zamówienia nie pozwala przyjąć, że możliwe jest porównanie złożonych ofert. Brak jest bowiem informacji w jaki sposób wykonawcy dokonali kalkulacji ceny (w oparciu o jaką wiedzę – skoro byłyby w treści opisu przedmiotu zamówienia nieścisłości czy nieprawidłowości) i w jaki sposób mogliby szacować nienazwane przez zamawiającego ryzyko związane z realizacją niedoskonałego opisu przedmiotu zamówienia.

Prawidłowy opis przedmiotu zamówienia oraz ustalenie warunków realizacji zamówienia są zadaniem zamawiającego, i do obowiązku wykonawcy nie może należeć ustalanie jego zakresu. Wykonawca nie powinien się też domyślać, o co może chodzić Zamawiającemu w dokumentach zamówienia.

Stąd też – połączenie braku udzielenia odpowiedzi na wszystkie pytania zadane po terminie wraz z treścią pytań, na które zamawiający nie udzieliłby odpowiedzi (wskazanych tam braków czy niejednoznaczności) prowadzić może do konieczności uznania, że mamy do czynienia z wadami postępowania.

Podkreślić przy tym należy, że nie chodzi o wskazanie, że mamy do czynienia z nieprawidłowym opisem przedmiotu zamówienia – lecz z uwagi na nieusunięte przez zamawiającego (a zasygnalizowane w pytaniach wykonawcy) wady dokumentacji postępowania, postępowanie w takiej sytuacji winno zostać unieważnione.

Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „zdaniem Izby niewątpliwie wadliwy opis przedmiotu zamówienia, (przykładowo, niejednoznaczny nieprecyzyjny, nieprzejrzysty niespójny z udostępnionymi dokumentami zamówienia) stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy” (wyrok KIO z dnia 30 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3384/23).

W ocenie autora, w takiej sytuacji:

  • po pierwsze, dochodzić może do istotnej wady postępowania, polegającej na nieprawidłowym opisaniu przedmiotu zamówienia oraz ustaleniu warunków realizacji zamówienia (mimo pytań do SWZ zadanych przez wykonawcę – co pozwalało zamawiającemu na zareagowanie na tę niedoskonałość dokumentów zamówienia),
  • po drugie, na konkretnym etapie postępowania, tj. po otwarciu ofert (a w szczególności – po upływie wyborze oferty najkorzystniejszej), zamawiający nie jest w stanie jej konwalidować (nie może bowiem „przywrócić” terminu składania ofert, zmienić go, a następnie odpowiedzieć na pytania czy dokonać modyfikacji dokumentów zamówienia),
  • po trzecie, wada ta skutkować może niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Autor: Mateusz Brzeziński, Partner w kancelarii JBP Jarzyński Brzeziński Partners.

***

Tekst pierwotnie ukazał się w piśmie Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce